交易虚拟货币衍生品犯罪的认定（第1002号）

交易虚拟货币衍生品犯罪的认定

沉炎黄馨雅

裁判要点

自2008年区块链技术和基于该技术的比特币进入大众视野以来，投资者对虚拟货币投资的热情以有增无减的趋势席卷全球。 由于虚拟货币的匿名化和区块链技术的去中心化，大量的暗网交易和黑市交易都是通过虚拟货币支付的。 为虚拟货币交易提供便利，违反信用卡管理规定，非法大量持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理罪。

□案号 一审：（2019）沪0110兴初1218号 二审：（2021）沪02兴中467号

案件

公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。

被告人：陈祖松。

2018年8月起，被告人陈祖松、陈星光（另案处理）在Okex平台交易USDT等虚拟货币。 平台提醒，客户在平台进行虚拟货币交易的银行卡可能因电信诈骗等“黑钱”流向而被司法机关冻结，银行卡被冻结后将长期无法使用。冷冻。 为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，陈星光建议两人决定大量使用他人的信用卡进行货币炒作。 随后，陈星光、陈祖松教唆亲友陈某、林某办理了共计49张信用卡，交给陈星光用于交易USDT等虚拟货币。 2019年1月3日9时30分左右，受害人辛某接到湖南省长沙市自称民警的电话。 该人在电话中称，鑫某涉嫌洗钱，并要求鑫某根据提示使用网上银行。 转账190.48万元，受害人按要求操作。 当天，辛某的转账分三笔转入三人的银行账户，再分几十笔通过交易虚拟货币转入数十人的银行卡或支付宝。 其中，一笔49999.95元转账至陈某某中信银行卡。 陈氏为陈祖松之侄。 该卡是陈某按照陈祖松的要求办理的，陈祖松和陈星光用它来交易虚拟货币。

经公安人员侦查，陈祖松于2019年8月6日被捕。

裁判

杨浦区人民法院认为，被告人陈祖松主观上并非出于合法目的，客观上非法持有他人与陈星光的信用卡，且数额较大。 其行为违反了信用卡管理规定，妨碍了国家金融管理秩序。 已构成妨害信用卡管理罪。 陈祖松在共同犯罪中起次要作用，系从犯。 虽然到案后交代了自己行为的性质，但能够如实供述主要犯罪事实，依法应当从轻处罚。 依第一百七十七条之一第一项第二项、第二十五条第一项、第二十七条、第六十七条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判处陈祖松有期徒刑十个月。以妨害信用卡管理罪，处有期徒刑，并处罚金2万元； 涉案信用卡已被没收。

一审判决后，陈祖松提出上诉。 陈祖松及其辩护人认为，陈祖松的行为不构成妨害信用卡管理罪。 主要原因如下： 1、陈祖松使用多张银行卡的初衷是为了方便数字货币的交易，没有阻碍信用卡管理的主观意图； 2、陈祖松持有的全部涉案银行卡均经亲友授权，用于买卖数字货币而非作案； 3、陈祖松的行为未侵犯妨害信用卡经营罪保护的合法权益，不构成违法犯罪。

上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人陈祖松主观上知道可能有“黑钱”流入虚拟货币交易平台。 指导他人为其虚拟货币交易申请大量信用卡。 陈祖松等人持有大量他人信用卡在虚拟货币交易平台炒作，客观上为他人犯罪提供便利，成为电信网络诈骗犯罪的一个环节，严重扰乱国家金融管理秩序，并且是违法的。 其社会危害性和刑事处罚的必要性已构成妨害信用卡管理罪。 原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确； 考虑到上诉人的犯罪事实、情节、社会危害程度以及在共同犯罪中的作用，原判量刑适当，适用法律正确，程序合法。 上诉人陈祖松的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。 据此，上海市第二中级人民法院依据刑事诉讼法第236条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

评论

自2008年区块链技术和基于该技术的比特币进入大众视野以来，投资者对虚拟货币投资的热情以有增无减的趋势席卷全球。 在接下来的几十年里，虚拟货币可能会在全球范围内变得常态化。 但由于虚拟货币的匿名化和区块链技术的去中心化，大量的暗网交易和黑市交易将以虚拟货币支付。 同时，虚拟货币还可以为逃税、洗钱、贿赂、集资诈骗、非法套利等犯罪活动提供便利。 对于利用虚拟货币实施违法犯罪活动以及在虚拟货币交易过程中衍生的其他违法犯罪行为，如何运用刑法进行监督和规范，成为当前应当高度重视的问题。

在这种情况下，陈祖松等人知道，他们在Okex平台上用于交易虚拟货币的银行卡，可能会因为电信诈骗等“黑钱”的流入而被司法机关冻结。 以持有大量他人信用卡交易虚拟货币为目的，对于这种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，众说纷纭。 第一种观点认为，陈祖松的行为构成非法经营罪； 第二种观点认为其行为构成协助信息网络犯罪活动罪； 第三种观点认为其行为构成妨害信用卡管理罪； 第四种观点不构成犯罪。 为厘清罪与非罪、此罪与彼罪的关系，笔者拟从以下几点进行分析。

一、持有、交易虚拟货币是否构成犯罪的判断

2017年，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。 《公告》称：“用于代币发行和融资的代币或‘虚拟货币’不是货币当局发行的，不具有法定补偿、强制等货币属性，不具有与货币同等的法律地位，不能并且不能作为货币在市场上使用。” “任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。” “任何所谓代币融资交易平台不得从事法定货币与代币‘虚拟货币’兑换业务，不得作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得提供定价、信息中介服务。以及其他代币或‘虚拟货币’服务。” 2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等十部门印发《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》 》），进一步明确了虚拟货币不具有与法定货币同等的法律地位，与虚拟货币相关的经营活动属于违法行为。 金融活动和参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。 任何法人、非法人组织或自然人投资虚拟货币及相关衍生产品，违反公序良俗，相关民事法律行为无效，由此产生的损失由其自行承担。

从《公告》和《通知》来看，第一，虽然明确否定了虚拟货币的货币属性，但其财产属性仍应得到认可。 因为虚拟货币是基于区块链技术形成的，而区块链上的数据并不掌握在一个中心化的数据管理机构手中，而是整个区块链系统中的所有节点都独立地控制着区块链记录上的信息。 ①这样一来，虚拟货币的记录方式会更加透明，更难被篡改。 . 但同时，由于其去中心化的特性，虚拟货币作为区块链中的一串数据，不被任何国家、地区或权威机构背书。 如果其货币属性被认可，不仅会严重挑战法定货币的地位，还会对现有的社会经济秩序构成威胁。 因此，《公告》、《通知》指出，虚拟货币不具有货币的法律地位，也不能作为与法定货币兑换的货币。 但不可否认的是，虚拟货币具有被市场广泛认可的财产价值。 虽然虚拟货币作为一串数字代码本身并没有内在价值，但投资者在交易时可以将其作为一种商品来使用，并为其定义相应的价值。 该价值被交易对方认可后，将被视为交易时刻虚拟货币所具有的价值。 而且买卖usdt涉嫌犯罪，虚拟货币需要“矿工”花费大量的人力、物力、电力“挖矿”。 如果把“挖矿”消耗的精力和劳动时间算作虚拟货币的成本，那么购买虚拟货币就应该相应地支付费用。 对价，而买家支付的对价也将成为虚拟货币的价值。 因此，虚拟货币既然具有相应的价值，就不应剥夺其财产属性。

其次，并未明确禁止个人持有和自由交易虚拟货币。 与世界维度相比，我国对虚拟货币的监管相对严格。 我国现在将虚拟货币作为一种网络灰色产品来对待，体现了清晰的金融风险防控意识。 虽然我们普遍鼓励区块链技术，但我们对基于区块链技术的虚拟货币充满警惕和防范，离全面禁止只有一步之遥。 ② 正如《公告》和《通知》禁止法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资等待。 但对于个人投资者，《公告》和《通知》并未明确禁止个人投资者持有和交易虚拟货币。 《通知》提醒投资者，参与虚拟货币投资交易存在法律风险，由此产生的损失自行承担。

我国刑法第225条规定的非法经营罪，是对违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行规范的。 根据我国刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施，颁布的决定和命令。 上述《公告》、《通知》为部门规章，不禁止个人投资者持有和交易虚拟货币。 因此，根据犯罪法定原则，陈祖松等人持有、交易虚拟货币的行为，不构成非法经营罪。

二、对帮助信息网络犯罪罪中“明知”的理解

案件起源于受害人辛某被电信、网络诈骗团伙诈骗190余万元，经公安人员侦查，其中近5万元转入陈祖松委托陈某办理的信用卡。 . 陈祖松知道可能有“黑钱”流入虚拟货币交易平台，并为他人提供帮助。 有观点认为，陈祖松的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

我国《刑法》第287条之2规定，帮助信息网络犯罪活动罪规定了明知他人利用信息网络犯罪，为他人犯罪提供技术支持或者帮助的行为。 判断陈祖松的行为是否构成协助信息网络犯罪罪，关键在于对“知”的理解。 笔者认为可以从知识的内容和知识的程度两个方面来把握。

第一，了解内容。 所谓明知他人利用信息网络犯罪，不仅包括认识被帮助人，还包括明知他人利用信息网络犯罪。 一言以蔽之，包括明知目标和目标实施信息网络犯罪。 由于帮助者和被帮助者都隐藏在各自的虚拟身份背后，只是通过网络资源和信息共享机制发生关联，知道对方是帮助对象并不需要知道对方的确切身份信息被帮助人，也不需要知道被帮助人是否达到刑事责任年龄和刑事责任能力，但需要知道他是利用信息网络实施犯罪的行为人。犯罪。 这里，他人利用信息网络实施的“犯罪”，应当理解为犯罪客观方面的危害行为，而不是犯罪构成意义上的犯罪。 因为在网络世界中，经常会出现“一对多”的情况，即帮手帮助很多人。 行为具有严重的社会危害性，需要通过刑法加以规制，避免在“一对多”的情况下，出现个人帮助行为危害不够大的评价局面。

第二，知道的程度。 对于协助信息网络犯罪罪的主观知晓程度，一般存在三种观点：一是知晓为确定知晓，排除可能知晓。 如果行为人只是模模糊糊地知道，或者只有一定的合理怀疑，不能认定为知道。 二是知道知道包括知道和应该知道。 知道是指有证据证明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实； 应知行为人在提供技术支持或协助时，应根据实际情况知悉他人正在利用信息网络实施犯罪。 三是明知包括客观事实层面的确定性知识和可能的知识，两者都可以在法律事实层面上体现为真知，即司法人员使用可靠、充分的证据来验证事实是否成立。行为人主观上知道他人利用信息网络实施犯罪。

第一种观点将知识局限在明确知识的狭窄范围内，很容易被不法分子利用，以不明确告知为借口不知情。 帮助信息网络犯罪独立犯罪的根源在于网络帮助犯罪的异化。 帮助者和受助者没有直接明确的犯罪联系已经成为常态，以至于传统的共犯说已经难以对付。 在此背景下，提供网络服务的帮手们更普遍的心态是，明知​​他人可能会利用自己提供的支持帮助实施犯罪行为，但顺其自然，顺其自然。 如果知晓仅限于某些知识，就会排除历史上正常的合法权益侵害对象，不符合网络帮助犯罪的实际。 ③

第二种观点的所谓“应知”，是指行为人从字面上理解是可以知道的，但由于种种原因，最终的结果是不知道，重点应归于行为人的不知。 将明显具有过失成分的应知认知因素解释为故意内容，不当扩大了故意范围，属于强行将过失解释为故意。 有教授指出，知道是一种实际的认知，而不是潜在的认知，即清楚地知道是指行为人已经知道某一事实的存在或可能存在，不包括他应该知道存在的事实一定的事实，否则就会混淆。 故意和疏忽。 如果把知道扩大到知道，就违背了罪刑法定原则。 ④

基于以上两种观点在立法和司法方面的缺陷，笔者倾向于同意第三种观点，即行为人的主观知晓应包括确定性知晓和或有知晓，两者均可以在法律事实层面上得到体现。作为真正的知识。 在很多情况下，提供支持和帮助的帮助者可能不知道对方实施的具体犯罪行为，但可以根据对方的要求、具体操作流程和业务经验，利用信息网络判断对方的行为。法益的本质就是为了谋取利益而采取放任自流的态度。 或许知道并不是可能知道和不可能知道的50/50的关系，而是根据案件的具体情况买卖usdt涉嫌犯罪，可以判断行为人可能知道的概率很高，可能知道的概率是远高于可能的无知。 明知存在。 在具体案件中，司法机关可以根据案件的直接证据和间接证据作出判断，最终将初始知悉认定为实际知悉。 2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络协助信息网络犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）协助信托罪》）采用“列举+可确定”的“客观推定反驳”的方法，对协助信息网络犯罪罪中的知识进行了说明。接到举报后履行法定管理职责，交易价格或方式明显异常的，专门为违法犯罪活动提供程序、工具等技术支持和帮助，经常采取隐蔽上网、加密通信、销毁数据，或使用虚假身份逃避监管为他人逃避监督或调查提供技术支持、协助等六种司法实践中，能够认定为知情的客观事实更为普遍，同时，追加条款成立，上述客观事实的推定可以被相反的事实推翻。 2021年6月最高人民法院、最高人民检察院、最高人民检察院公安部印发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》安全进一步明确知悉，提出知悉的认定应以行为人取得、出售、租赁信用卡、银行账户、非银行支付等账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、网络支付接口、网银数字证书，或他人手机卡、交通卡、物联网卡的号码、号码、号码等，结合作案人的认知能力、过往经历等主客观因素、交易对象以及与信息网络犯罪行为人的关系应当全面认定开采。 无论是明知还是明知，实知都是司法机关运用可靠、充分的证据核实的行为人的主观和客观事实。 明知故犯。

本案根据同案被告人陈星光的供述、陈祖松的供述、相关证人的证言、具体操作过程等，陈祖松等人与电信网络没有任何线上线下联系。诈骗罪犯，而且不是基于电信网络。 诈骗罪犯需要使用相应的银行账户买卖虚拟货币。 . 因此，就知悉的内容而言，陈祖松既不了解具体的受助人，也不了解受助人实施的相应信息网络犯罪； 所列六项可以认定为知情的客观事实，结合陈祖松的交易对象及其与电信、网络诈骗犯罪分子的关系等，陈祖松既不知道也不知道他人利用信息网络实施犯罪。 综上，不能认定陈祖松明知他人利用信息网络实施犯罪。 陈祖松不构成协助信息网络犯罪。

3.掌握非法持有他人信用卡的违法行为

随着我国信用卡行业的快速发展，各类信用卡犯罪活动日趋严重，呈现出作案数量快速增加、重大犯罪案件增多、交叉犯罪明显增多的特点。边境犯罪，分工专业化。 为更加有效打击信用卡犯罪，维护我国金融管理秩序，防范金融风险，我国刑法修正案（五）在刑法第一百七十七条之后增加一条，作为第一百七十七条之一，增加了犯罪妨碍信用卡管理罪具体列举了四种构成犯罪的情形，其中第（二）项规定非法持有他人信用卡，数量较大的，构成妨碍信用卡管理罪。 本案中，陈祖松及其辩护人辩称，陈祖松委托亲友办理信用卡，持有他人信用卡系亲友授权，来源合法，不违法。 因此，判断陈祖松等人持有大量他人信用卡买卖虚拟货币的行为是否构成妨害信用卡管理罪的关键在于对非法持有他人信用卡的违法性的把握。犯罪法中表示的卡片。 笔者认为，应根据行为人的主观方面、客观行为、是否具有社会危害性等因素进行认定。

首先，行为人主观上知道自己持有的是别人的信用卡，有扰乱信用卡管理秩序的意图。 这种情况下，陈祖松就知道，可能有“黑钱”流入Okex虚拟货币交易平台。 为避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，以牟利为目的，陈祖松、陈星光指使他人为其申请大量信用卡，进行虚拟货币交易。 ，意图扰乱信用卡管理秩序。

其次，行为人客观上持有他人信用卡，且该信用卡来源不合法或来源合法但为非法目的而持有。 中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》规定，银行卡及其账户只能由发卡银行批准的持卡人使用，不得出租、出借。 本案中，陈祖松等人违反上述规定，指使亲友大量办理信用卡供其使用。 即使是亲友授权，授权也应仅限于信用卡的合理使用，违反社会公序良俗、侵犯社会合法权益的授权无效。 陈祖松等人为逃避监管，大量使用他人信用卡交易虚拟货币，明显具有违法目的，应认定为非法持有他人信用卡。

第三，行为人持有他人信用卡的行为具有社会危害性。 妨害信用卡管理罪违反国家金融管理秩序，属于社会合法权益，不属于个人合法权益。 本案中，陈祖松等人持有大量他人信用卡在Okex平台交易虚拟货币，客观上为其他不法分子作案提供便利。 从最终影响来看，其持有他人信用卡的行为已成为电信网络诈骗犯罪的一部分，严重扰乱国家金融管理秩序，危害社会。

综上所述，陈祖松等人持有大量他人信用卡进行虚拟货币交易的行为违法，具有社会危害性，已构成妨害信用卡管理秩序罪，依法追究刑事责任。 通过本案的审理，人民法院有效打击了虚拟货币交易过程中的衍生犯罪，震慑了犯罪分子，维护了国家金融管理秩序，取得了良好的法律效果和社会效果。

①于承元：《民法典论区块链虚拟代币交易的性质》，载于《东方法》2021年第4期。

②苏羽：《数字代币如何监管》，发表于2021世界人工智能大会法治青年论坛。

③尹剑峰：《准确把握帮助信息网络犯罪罪的‘知悉’内涵》，2021年6月24日刊于《人民法院报》。

④张明凯：《隐匿、倒卖赃物罪中的‘知识’如何认识和认定》，载《法律评论》1997年第2期。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）

资料来源：《人民正义（案）》2021年11月中旬（总第943期）